阎文军:从多余指定原则、改劣实施论到全面覆盖原则

  • 发布者: 毕宏强
  • 创建时间: 2019-05-09
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        在中国专利制度实施之初。当时有些专利申请人由于经验不足,把非必要技术特征写在权利要求中,或者专利权利要求写得过窄。这时为了给专利权人有效和充分的保护,我国法院在司法中创立了多余指定原则和改劣实施论。

        法院首次使用多余指定原则的案件是1995年的“人体频谱匹配效应场治疗装置”案。在该案中,法院认定,虽然权利要求中的一个技术特征是“立体声放音系统及音乐电流穴位刺激器及其控制电路装置”,并在专利无效审理中被认为为区别技术特征,是专利被认定具有创造性的理由之一。但结合专利说明书中的有关描述,从该专利整体技术方案的实质来看,该技术特征并不是技术方案必不可少的组成部分,因为它并不产生实质性的必不可少的功能和作用。该技术特征是由于申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验而被误写在独立权利要求中,是非必要技术特征,或附加技术特征。虽然被控侵权物缺少该技术特征,但并不影响侵权的认定,因此,最后法院仍认定构成侵权。

        多余指定原则自产生以来,中国理论和实务上一直存在不同的意见。最主要的反对理由是造成专利保护范围的不确实性。随着专利申请人撰写水平的提高,侧重于保护专利权人利益的多余指定原则受到越来越多的质疑。2005年8月,最高人民法院 “混凝土薄壁筒体构件”专利侵权案中首次否定了多余指定原则的适用,法院在判决中指出:“凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征,都是必要技术特征,都不应当被忽略,而均应纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的‘多余指定原则’。”

        适用改劣实施论的典型案件是北京市高级人民法院2003年4月判决的“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利侵权案。法院在判决中认定,被控侵权人的产品中没有权利要求中的“血肿粉碎器”。用户在使用该产品时,用普通注射器代替血肿粉碎器,这是不需要付出创造性劳动的。被控侵权物用普通注射器替代 “血肿粉碎器”后,加以之后,其技术效果虽然优于专利申请前的已有技术,但明显低于专利技术。因此,应当认定构成专利等同侵权。另外,在最高法院判决的宁波市东方机芯总厂与江阴金铃五金制品有限公司侵犯专利权纠纷案中指出:“甚至出现被控侵权的产品和方法的效果比专利效果稍差的情形,则属于改劣的实施,改劣实施也是等同物替换的表现形式之一。”在该案判决中,最高法院并未明确改劣实施构成等同的要件。

        改劣实施论强调被控侵权人的主观状态,即为了避免侵权而故意省略该技术特征。同时认为技术效果的差异不影响侵权认定,被控侵权物比专利发明相比,即使效果更劣,也应当认定为等同。可见,改劣实施论的目的是保护专利权人利益,途径是在专利侵权判断时考虑被控侵权人主观因素。但是,这种做法与一般专利侵权判断的规则是冲突的。专利侵权判断中一般都不考虑侵权人的主观状态,只从客观上判断是否落入专利的保护范围。被控侵权人的主观状态如何,并不能导致专利保护范围的改变,也不应影响是否构成侵权的认定。

        2009年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定:“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”上述规定,明确我国专利侵权判定中的“全面覆盖原则”,或全部技术特征原则,即判断被控侵权物是否落入专利保护范围时,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。司法解释的起草者认为,这一规定,是对所谓的“多余指定原则”的否定。做出上述规定的出发点在于:权利要求书记载全部技术特征,向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案,从而确定专利权的保护范围,使公众能够清楚地什么行为可能构成侵权,什么行为不会侵犯专利权。只有全面、充分地尊重权利要求书所记载的全部技术特征,减少权利要求内容的不可预见性,社会公众才不会因此无所适从,从而保障法律权利的确定性。

        最高法院做出的沈阳高联高层供暖联网技术有限公司与张建华、沈阳直连高层供暖技术有限公司实用新型专利侵权纠纷案判决,明确了上述司法解释中规定的“全面覆盖原则”不仅是对多余指定原则的否定,也是对改劣实施论的否定。本案中被控侵权技术与专利技术相比,缺少专利权利要求中的技术特征。但一二审法院认为被控侵权技术是一种改劣的技术,仍认定构成侵权。这明显是适用改劣实施论的结果。最高法院在判决中,引用了“全面覆盖原则”,并指出:“被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术功能或效果的变劣,不应考虑。”根据最高法院的这一判决,如果被控侵权物与专利权利要求相比,缺少其中一个技术特征,就可以认定不构成专利侵权,所有技术特征都是必要技术特征,不用区分该技术特征是否是必要技术特征,同时也不必考虑缺少该技术特征是否导致的技术效果变劣,当然也不必考虑被控侵权人是否故意省略了该技术特征。本案的判决针对的是缺少某一技术特征的情形,但判决的逻辑也适用于技术特征替换的情形。在技术特征替换的情形下,需要按等同原则的要件认定是否属于等同特征。在认定时需要考虑功能、效果是否基本相同,但不必考虑是否属于侵权人故意替换,也不必考虑技术效果是否变劣。

        其他国家也采用过类似的做法。美国的“整体等同”、英国的“发明精髓原则”、德国的“部分组合”论、日本的不完全利用论与我国的多余指定原则、改劣实施论有相似之处,都是忽略专利权利要求中的技术特征认定构成侵权的做法。而这些做法都先后被抛弃。这反映不同国家在专利保护的历史进程中有相似的趋势。在某个历史阶段,为了给专利权人提供充分的保护,可以忽略权利要求中某一技术特征的限定认定侵权。但随着专利制度的发展,专利权利要求的公示作用受到重视,社会公众对权利要求内容的可预见性、法律权利的确定性成为考虑的因素,于是否定在侵权认定中忽略技术特征的做法,强调只有所有技术特征相同或等同时才能认定侵权,从而平衡了专利权人和社会公众的利益。

        (摘录于《中国专利与商标》2019年第2期的《从多余指定原则、改劣实施论到全面覆盖原则——沈阳高联高层供暖联网技术有限公司与张建华、沈阳直连高层供暖技术有限公司实用新型专利侵权纠纷案》一文,作者系中国科学院大学知识产权学院教授)